Σ.τ.Ε. 3104/2000 (7μελούς)Πρόεδρος: Φ. ΣΤΕΡΓΙΟΠΟΥΛΟΣ

Εισηγητής: Δ. ΚΩΣΤΟΠΟΥΛΟΣ

Δικηγόροι: ΣΤ. ΔΕΤΣΗΣ,

Γ. ΚΥΠΡΑΙΟΣ

2. Επειδή, το Δικαστήριο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (ΔΕΚ), με την απόφαση του επί της υποθέσεως C-311/1997 (ROYAL BANK OF SCOTLAND κατά Ελληνικού Δημοσίου), η οποία εκδόθηκε κατόπιν υποβολής, στο ως άνω Δικαστήριο, προδικαστικού ερωτήματος εκ μέρους του Διοικητικού Πρωτοδικείου Πειραιώς εξ αφορμής ζητήματος που ανέκυψε ενώπιον αυτού εν όψει των διατάξεων του άρθρου 109 του ν. 2238/1994 “Κύρωση Κώδικα Φορολογίας Εισοδήματος” (Α 151), αποφάνθηκε ως εξής: “Τα άρθρα 52 και 58 της Συνθήκης ΕΚ έχουν την έννοια ότι υπαγορεύουν νομοθεσία κράτους – μέλους, όπως η επίμαχη στην υπόθεση της κύριας δίκης φορολογική νομοθεσία, η οποία αποκλείει τις εταιρείες, που έχουν την έδρα τους εντός άλλου κράτους – μέλους και ασκούν δραστηριότητες εντός του πρώτου κράτους – μέλους μέσω μόνιμης εγκατάστασης που κείται στο κράτος αυτό, από τη δυνατότητα, που αναγνωρίζεται μόνο στις εταιρείες που έχουν την έδρα τους εντός του πρώτου κράτους – μέλους, να τυγχάνουν χαμηλότερου συντελεστή φορολογίας των κερδών, εφόσον δεν υφίσταται καμία αντικειμενική διαφορά καταστάσεως μεταξύ αυτών των δύο κατηγοριών εταιρειών ικανή να δικαιολογήσει μια τέτοια διαφορετική μεταχείριση”.

3. Επειδή, στο άρθρο 109 του ως άνω ν. 2238/1994 ορίζονται τα εξής: “1. Ο φόρος υπολογίζεται στο συνολικό φορολογητέο εισόδημα του υπόχρεου νομικού προσώπου, με φορολογικούς συντελεστές, οι οποίοι καθορίζονται, κατά κατηγορία υπόχρεων, ως εξής: α) Για τις ημεδαπές ανώνυμες εταιρείες, των οποίων οι μετοχές κατά τη λήξη της διαχειριστικής περιόδου είναι ανώνυμες μη εισηγμένες στο Χρηματιστήριο Αθηνών και για τις αλλοδαπές εταιρείες και οργανισμούς που αποβλέπουν στην απόκτηση οικονομικών ωφελημάτων, σαράντα τοις εκατό (40%). β) Για τις λοιπές ημεδαπές ανώνυμες εταιρείες, τριάντα πέντε τοις εκατό (35%)….”.

4. Επειδή, όπως προκύπτει από τις παρατεθείσες στην προηγούμενη σκέψη διατάξεις, τα κέρδη των αλλοδαπών εταιρειών (από τη δραστηριότητα που αυτές ασκούν στην Ελλάδα μέσω μονίμου εγκαταστάσεως) φορολογούνται πάντοτε με συντελεστή 40%, μολονότι τα κέρδη των ημεδαπών ανωνύμων εταιρειών φορολογούνται με το συντελεστή αυτό (40%) μόνον αν οι μετοχές τους είναι ανώνυμες μη εισηγμένες στο Χρηματιστήριο, ενώ άλλως (αν δηλαδή οι μετοχές τους είτε είναι ονομαστικές είτε είναι εισηγμένες στο Χρηματιστήριο) τα κέρδη των εταιρειών αυτών φορολογούνται με συντελεστή 35%. Από αυτό παρέπεται ότι τα κέρδη των αλλοδαπών ανωνύμων τραπεζικών εταιρειών ή παρεμφερών τραπεζικών εταιρειών ή παρεμφερών τραπεζικών εταιρικών μορφωμάτων φορολογούνται με συντελεστή 40% και αν οι μετοχές τους είναι ονομαστικές ή εισηγμένες στο Χρηματιστήριο, ενώ τα κέρδη των ημεδαπών τραπεζών, οι οποίες έκτου νόμου (άρθρου 11 παρ. 1 του ν. 5076/1931, Α 186, άρθρ. 11α του Κωδ. Β.Δ. 174/ 1963, Α 37) λειτουργούν υπό μορφή ανώνυμης εταιρείας με ονομαστικές μετοχές, φορολογούνται πάντοτε με συντελεστή 35%. Μια τέτοια όμως ρύθμιση, η οποία αποκλείει στις αλλοδαπές τραπεζικές εταιρείες που έχουν την έδρα τους σε κράτος – μέλος της Ευρωπαϊκής Ενωσης τη δυνατότητα, που παρέχεται μόνο στις ημεδαπές τράπεζες, να τυγχάνουν του χαμηλότερου ως άνω φορολογικού συντελεστή (35%) και δεν υπάρχει καμία αντικειμενική διαφορά καταστάσεως μεταξύ των δύο αυτών κατηγοριών εταιρειών που να δικαιολογεί μια τέτοια διαφορετική μεταχείριση, απαγορεύεται, κατά τα κριθέντα με την παρατιθέμενη σε προηγούμενη σκέψη απόφαση του ΔΕΚ, από τις διατάξεις των άρθρων 52 και 58 της Συνθήκης Ε.Κ. Επομένως, τα κέρδη αλλοδαπής ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας (ή παρεμφερούς, τραπεζικού εταιρικού μορφώματος) που εδρεύει σε κράτος μέλος της Ευρωπαϊκής Ενωσης και οι μετοχές της είτε είναι ονομαστικές είτε είναι εισηγμένες σε Χρηματιστήριο κράτους – μέλους της Ενωσης αυτής φορολογούνται στην Ελλάδα με τον μειωμένο συντελεστή 35%, που προβλέπεται για τα κέρδη των ημεδαπών τραπεζικών ανώνυμων εταιρειών. Κρίνοντας συνεπώς εν προκειμένω το δευτεροβάθμιο δικαστήριο ότι τα κατά την υπόλογη διαχειριστική περίοδο κέρδη της αναιρεσίβλητης τραπεζικής εταιρείας, που εδρεύει στη Γαλλία (Παρίσι), από τη λειτουργία υποκαταστήματος που διατηρεί στην Ελλάδα (Λεωφόρος Αμαλίας 20, Αθήνα), έπρεπε να φορολογηθούν με συντελεστή 35%, χωρίς όμως να ερευνήσει αν οι μετοχές της, κατά τη λήξη της διαχειριστικής αυτής περιόδου, είτε ήσαν ονομαστικές είτε ήσαν εισηγμένες σε Χρηματιστήριο κράτους – μέλους της Ευρωπαϊκής Ενωσης, κατέστησε την προσβαλλόμενη απόφαση του ελλιπή κατά τη νόμιμη βάση της και αναιρετέα για το λόγο αυτό, κατά τα βασίμως προβαλλόμεενα με την κρινόμενη αίτηση, η οποία πρέπει να γίνει δεκτή. Κατά τη γνώμη όμως του Συμβούλου Ν. Σκλία και των Παρέδρων Ι. Γράβαρη και Σ. Μαρκάτη, οι ανωτέρω διατάξεις του άρθρου 109 του ν. 2238/1994 τάσσουν, κατά τα εκτεθέντα, ως προϋπόθεση για τη φορολόγηση των κερδών των ημεδαπών ανώνυμων εταιρειών με συντελεστή 35% οι μετοχές τους να είναι ονομαστικές ή εισηγμένες στο Χρηματιστήριο Αθηνών, η προϋπόθεση δε αυτή είναι απρόσφορη προκειμένου περί αλλοδαπών ανώνυμων εταιρειών και επομένως, νομίμως το διοικητικό εφετείο δεν ερεύνησε τη συνδρομή εν προκειμένω της προϋποθέσεως αυτής, ενώ εξάλλου νομίμως έκρινε ως εφαρμοστέο το συντελεστή 35%, αφού οι αλλοδαπές τραπεζικές εταιρείες τελούν κατά τα λοιπά υπό τις αυτές αντικειμενικές συνθήκες σε σχέση με τις ημεδαπές τραπεζικές ανώνυμες εταιρείες, η δε κρινόμενη αίτηση με την οποία προβάλλονται τα αντίθετα, θα έπρεπε να απορριφθεί. Κατά τη γνώμη δε του Συμβούλου Γ. Ανεμογιάννη, μέχρις ότου ο ημεδαπός νομοθέτης θεσπίσει, για τη φορολόγηση των κερδών των αλλοδαπών τραπεζικών εταιρειών με συντελεστή 40%, συγκεκριμένες προϋποθέσεις, συμβατές ,με το κοινοτικό δίκαιο, όσες από τις εταιρείες αυτές εδρεύουν σε κράτος – μέλος της Ε.Ε. φορολογούνται στην Ελλάδα με το συντελεστή 35%, που ισχύει για τις ημεδαπές τραπεζικές εταιρείες, όπως νομίμως έκρινε εν προκειμένω το διοικητικό εφετείο, η δε κρινόμενη αίτηση θα έπρεπε εκ του λόγου αυτού να απορριφθεί.

5. Επειδή, μετά την αναίρεση της προσβαλλόμενης αποφάσεως για τον εκτεθέντα λόγο, η υπόθεση, η οποία χρειάζεται διευκρίνιση ως προς το πραγματικό, πρέπει να παραπεμφθεί στο ίδιο δικαστήριο, για νέα κρίση επί της ουσίας.