Διαλείπουσα απασχόληση και ημέρες ασφάλισης στο ΙΚΑΣύμφωνα με την υπ αριθμ. 2533/1995 απόφαση του Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών, στην περίπτωση που ο εργοδότης τηρεί προσηκόντως τα στοιχεία που προβλέπονται από την κείμενη εργατική νομοθεσία, ήτοι αποδείξεις πληρωμής του Ν.1082/1980 (εκκαθαριστικά σημειώματα) και γενικά τηρεί τις επιβαλλόμενες υποχρεώσεις για την ασφάλιση του απασχολούμενου προσωπικού, όπως αυτές καθορίζονται από την παρ. 9 του άρθρου 36 του Α.Ν.1846/1951, τα ελεγκτικά όργανα του ΙΚΑ φέρουν το βάρος της απόδειξης ότι τα ασφαλιστικά δεδομένα που προκύπτουν από τα στοιχεία που τηρεί ο εργοδότης είναι εικονικά.

Συγκεκριμένα, το δικαστήριο, με την ως άνω απόφαση, έκρινε ότι μη νόμιμα επιβλήθηκαν εις βάρος της προσφεύγουσας στη δικαιοσύνη επιχείρησης Πράξεις Επιβολής Εισφορών (ΠΕΕ) και Πράξεις Επιβολής Πρόσθετης Επιβάρυνσης Εισφορών (ΠΕΠΕΕ) και συνεπώς μη νόμιμα έκρινε η Τοπική Διοικητική Επιτροπή (ΤΔΕ) του Υποκαταστήματος του ΙΚΑ με την προσβαλλόμενη απόφασή της.

Η αιτιολογία επιβολής ΠΕΕ και ΠΕΠΕΕ από το Υποκατάστημα του ΙΚΑ στην προσφεύγουσα επιχείρηση ήταν ότι ασφάλιζε με διαλείπουσες ημέρες εργασίας το προσωπικό της, χωρίς να τηρεί τα στοιχεία που προβλέπει ο νόμος (σύμβαση μη περιτροπής εργασίας, παρουσιολόγιο κ.λπ.).

Ομως το Διοικητικό Πρωτοδικείο Αθηνών με την υπ’ όψιν απόφασή του, που δικαίωσε την επιχείρηση, έκρινε ότι:

1) η μη σύναψη συμβάσεως εκ περιτροπής εργασίας και η μη τήρηση παρουσιολογίου από τον εργοδότη δεν συνεπάγονται την εφαρμογή των συνεπειών της διάταξης του άρθρου 26, παρ. 11 του Α.Ν.1846/1951, αλλά ότι οι υποχρεώσεις αυτές προβλέπονται από διατάξεις της εργατικής και όχι της ασφαλιστικής νομοθεσίας,

2) από καμία διάταξη δεν προκύπτει υποχρέωση του εργοδότη να ασφαλίζει υποχρεωτικά για 25 ημέρες εργασίας το προσωπικό του, εφ’ όσον τούτο δεν προκύπτει,

3) δεν προσάπτεται στον εργοδότη παράβαση των καθοριζομένων υποχρεώσεων από το άρθρο 26, παρ. 9 του Α.Ν.1846/1951,

4) το ΙΚΑ φέρει το βάρος της απόδειξης ότι πραγματοποιήθηκαν επί πλέον ημέρες εργασίας από το προσωπικό της επιχείρησης.

Με βάση τα ανωτέρω στην υπόψη περίπτωση, δεν αποδεικνύεται η πραγματοποίηση περισσοτέρων ημερών εργασίας από όσες αναφέρονται στις αποδείξεις πληρωμής του Ν.1082/1980 (εκκαθαριστικά σημειώματα) που προσκόμισε η προσφεύγουσα επιχείρηση και που τέθηκαν υπόψη του δικαστηρίου και κατόπιν τούτου κρίθηκαν ως μη νόμιμα επιβληθείσες οι ΠΕΕ και οι ΠΕΠΕΕ εκ μέρους του υποκαταστήματος του ΙΚΑ.

Προς πληρέστερη ενημέρωσή σας, δημοσιεύεται κατωτέρω η απόφαση του Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών.

Το Διοικητικό Πρωτοδικείο Αθήνας

Τμήμα 27ο Τριμελές

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 17 Οκτωβρίου 1995…

για να δικάσει την προσφυγή με χρονολογία 25.2.1995, της Επιχείρησης…, κατά του “Ιδρύματος Κοινωνικών Ασφαλίσεων” (ΙΚΑ).

Κατά τη συζήτηση ο διάδικος που παραστάθηκε ανέπτυξε τους ισχυρισμούς του και ζήτησε όσα αναφέρονται στα πρακτικά.

Μετά τη συνεδρίαση, το Δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη.

Η κρίση του είναι η εξής:

Με την κρινόμενη προσφυγή ζητείται η ακύρωση 1) της 249/17.11.1993 απόφασης της Τοπικής Διοικητικής Επιτροπής (ΤΔΕ) του Υποκαταστήματος ΙΚΑ Νέων Λιοσίων, με την οποία απορρίφθηκε ένσταση της προσφεύγουσας κατά της 2621/27.10.1992 πράξης επιβολής εισφορών (ΠΕΕ) και της 1439/27.10.1992 πράξης επιβολής πρόσθετης επιβάρυνσης εισφορών (ΠΕΠΕΕ) του παραπάνω υποκαταστήματος ΙΚΑ, 2) την πιο πάνω ΠΕΕ και ΠΕΠΕΕ, καθώς και της 2677/27.10.1992 πράξης επιβολής προσθέτου τέλους (ΠΕΠΤ) του προαναφερόμενου υποκαταστήματος ΙΚΑ.

Με την προσφυγή αυτή παραδεκτώς ζητείται η ακύρωση της προαναφερόμενης απόφασης της ΤΔΕ, απαραδέκτως η ακύρωση των πιο πάνω ΠΕΕ και ΠΕΠΕΕ, οι οποίες δεν είναι εκτελεστές διοικητικές πράξεις, αλλά έχουν ενσωματωθεί στην προσβαλλόμενη απόφαση της ΤΔΕ και απαραδέκτως επίσης ζητείται η ακύρωση της ΠΕΠΤ, διότι κατά της πράξεως αυτής δεν ασκήθηκε η ενδικοφανής προσφυγή ενώπιον της ΤΔΕ, που προβλέπεται από τη νομοθεσία του ΙΚΑ (άρθρο 1, παρ. 1, περ. α’ και άρθρο 19, παρ. 1 και 3, Π.Δ.341/1978, άρθρο 120 Κανονισμού Ασφάλισης ΙΚΑ).

Με την παράγραφο 9 του άρθρου 26 του Α.Ν.1846/1951 ορίζεται ότι: Προς εξακρίβωσιν των εκάστοτε υπαγομένων εις την ασφάλισιν προσώπων, του αριθμού τούτων και των καταβλητέων εισφορών, οι εργοδόται υποχρεούνται: α) Να μεριμνούν δια τον εφοδιασμόν των απασχολουμένων παρ’ αυτοίς προσώπων δια ασφαλιστικής ταυτότητος. β) Να τηρώσι κατά τους ορισμούς κανονισμού καταστάσεις προσωπικού και να διαφυλάττωσι ταύτας επί πενταετίαν. γ) Να επιτρέπωσιν εις τα δια Κανονισμού ορισθησόμενα όργανα του ΙΚΑ και του Κράτους, την εξέτασιν των ως άνω καταστάσεων, των εμπορικών των βιβλίων και παντός ετέρου στοιχείου, ως και την επιτόπιον έρευναν προς διαπίστωσιν της ακριβείας των εν αυτοίς εγγραφών… Οι εργοδόται υποχρεούνται να παρέχουν ωσαύτως εις τα εν λόγω όργανα, πάσαν πληροφορίαν δυναμένην να καταστήσει ευχερή και αποτελεσματικήν την ενάσκησιν του ελέγχου, προς εξασφάλισιν της καλής εφαρμογής του παρόντος νόμου και των εις εκτέλεσιν τούτου εκδοθησομένων Κανονισμών. Της υποχρεώσεως, περί ης το εδάφιον β’ της παρούσης παραγράφου, δύνανται να απαλλαγώσιν εργοδόται μη απασχολούντες συνήθως πλέον των τριών ησφαλισμένων, κατά τα ειδικότερον δια κανονισμού ορισθησόμενα. δ) Να υποβάλλουν εις τας υπηρεσίας του ΙΚΑ, κατά τα ειδικότερον εν τω κανονισμώ ορισθησόμενα, αντίγραφα των περί ων το εδάφιον α’ καταστάσεων. ε) Να χορηγούν, εφόσον πρόκειται περί φυσικών ή νομικών προσώπων ιδιωτικού δικαίου, κατά την εξόφληση των αποδοχών του προσωπικού τους, εκκαθαριστικό σημείωμα ή σε περίπτωση εφαρμογής μηχανογραφικού συστήματος, ανάλυση μισθοδοσίας. Και στις δύο περιπτώσεις πρέπει να απεικονίζονται αναλυτικά οι πάσης φύσεως αποδοχές του προσωπικού, ως και οι κρατήσεις που έγιναν σ’ αυτές. Το εδάφιο ε’ προστέθηκε με την παράγραφο 2 του άρθρου 20 του Ν.1469/1984. Περαιτέρω στην παράγραφο 11 του ιδίου ως άνω άρθρου 26 του Α.Ν.1846/1951 ορίζεται ότι αν ο εργοδότης παραβαίνει την υποχρέωση προς τήρηση και διαφύλαξη των παραπάνω στοιχείων ή δεν τηρεί αυτά προσηκόντως ή αρνείται να συμμορφωθεί προς τους ορισμούς της παραγράφου 9 και εξαιτίας αυτού γίνεται δύσκολη η εξακρίβωση των προσώπων που υπάγονται στην ασφάλιση ή των εισφορών που πρέπει να καταβληθούν, αυτές καθορίζονται σύμφωνα με την ανεξέλεγκτη κρίση του ΙΚΑ. Εξάλλου, τα άρθρα 25-26 του Κανονισμού Ασφαλίσεως ΙΚΑ (ΑΥΕ 55375/18.11.1965) καθορίζουν τα της διενέργειας του ελέγχου από τα αρμόδια όργανα του ΙΚΑ και τις υποχρεώσεις των εργοδοτών και των ασφαλισμένων κατά τον έλεγχο.

Κατά την έννοια των διατάξεων αυτών, αν ο εργοδότης τηρεί προσηκόντως τα στοιχεία που προβλέπονται απ’ αυτές και γενικά τις επιβαλλόμενες υποχρεώσεις για την ασφάλιση του απασχολουμένου προσωπικού, τα ελεγκτικά όργανα του ΙΚΑ φέρουν το βάρος της αποδείξεως ότι τα ασφαλιστικά δεδομένα, που προκύπτουν από τα στοιχεία που τηρεί ο εργοδότης, είναι εικονικά. Αντίθετα, αν ο εργοδότης δεν τηρεί τις υποχρεώσεις που θεσπίζουν οι διατάξεις αυτές, για την απόδειξη του αριθμού των προσώπων που υπάγονται στην ασφάλιση, του είδους και του χρόνου της απασχολήσεως και του ύψους των αποδοχών, τα αρμόδια όργανα του ΙΚΑ μπορούν να προσδιορίζουν τις εισφορές με βάση τα κατά την ανέλεγκτη κρίση τους καθοριζόμενα στοιχεία της ασφαλιστικής σχέσεως.

Στην προκειμένη περίπτωση από τα στοιχεία της δικογραφίας προκύπτουν τα ακόλουθα: Σε βάρος της προσφεύγουσας εταιρίας……, μετά τη διενέργεια ελέγχου (27.10.1992) εκδόθηκε η 2621/27.10.1992 ΠΕΕ, με την οποία της επιβλήθηκαν εισφορές συνολικού ποσού ……. δραχμών για πλήρη κατά μήνα ασφάλιση των απασχολούμενων …… με την αιτιολογία ότι κατά το χρονικό διάστημα από 1.9.1991 έως 31.8.1992 τους ασφάλιζε με διαλείπουσες ημέρες εργασίας χωρίς να τηρεί τα στοιχεία που προβλέπει ο νόμος (σύμβαση εκ περιτροπής εργασίας, παρουσιολόγιο κ.λπ.). Επίσης, με την 1439/27.10.1992 ΠΕΠΕΕ επιβλήθηκε σε βάρος της προσφεύγουσας πρόσθετη επιβάρυνση ποσού 129.750 δραχμών, σύμφωνα με το άρθρο 20, παρ. 1 του Ν.1469/1984 με την αιτιολογία ότι καταχωρούσε τους παραπάνω ασφαλισμένους στις καταστάσεις προσωπικού της επιχείρησής της, με ανακριβή στοιχεία απασχόλησης. Κατά των πιο πάνω πράξεων, η προσφεύγουσα άσκησε ένσταση ενώπιον της αρμόδιας Τοπικής Διοικητικής Επιτροπής, η οποία όμως απορρίφθηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση. Ηδη, η προσφεύγουσα με την κρινόμενη προσφυγή, ισχυρίζεται μεταξύ άλλων, ότι η προσβαλλόμενη απόφαση της ΤΔΕ πρέπει να ακυρωθεί διότι από το αντίγραφο αυτής που της κοινοποιήθηκε δεν προκύπτουν ο τόπος, ο χρόνος κατάρτισής της ούτε τα πρόσωπα που προέβησαν στη σύνταξή της, ότι οι εργαζόμενοι σε αυτή ασφαλίστηκαν νόμιμα για όσες ημέρες εργάσθηκαν και ότι η επιχείρησή της ασχολείται με θερμοκολλητικές εργασίες εντύπων που κυκλοφορούν ορισμένες ημέρες και ως εκ τούτου οι εργασίες της δεν είναι, από τη φύση τους, καθημερινές.

Υστερα από όλα αυτά και αφού απορρίπτεται ως αβάσιμος ο ισχυρισμός της προσφεύγουσας ότι πρέπει να ακυρωθεί η προσβαλλόμενη απόφαση της ΤΔΕ για τυπικούς λόγους διότι ο τόπος, ο χρόνος και τα μέλη που συνέπραξαν για την έκδοσή της προκύπτουν από το πρακτικό της 33ης συνεδριάσεως της ΤΔΕ του Υποκαταστήματος ΙΚΑ Νέων Λιοσίων κατά την οποία λήφθηκε η πιο πάνω απόφαση, το Δικαστήριο λαμβάνοντας υπόψη: 1) ότι η μη σύναψη συμβάσεως εκ περιτροπής εργασίας και η μη τήρηση παρουσιολογίου δεν συνεπάγονται την εφαρμογή των συνεπειών της διατάξεως του άρθρου 26 (παρ. 11) του Α.Ν.1846/1951, αλλά ότι οι υποχρεώσεις αυτές προβλέπονται από διατάξεις της εργατικής (και όχι της ασφαλιστικής) νομοθεσίας, 2) ότι από καμία διάταξη δεν προκύπτει υποχρέωση των εργοδοτών να ασφαλίζουν υποχρεωτικά για 25 ημέρες εργασίας το μήνα τους ασφαλισμένους (εφόσον τούτο δεν προκύπτει), 3) ότι δεν προσάπτεται στον εργοδότη παράβαση των καθοριζομένων από το άρθρο 26 (παρ. 9), Α.Ν.1846/1951 υποχρεώσεων και 4) ότι το διάδικο Ιδρυμα, αν και φέρει το βάρος της απόδειξης της πραγματοποίησης των επιπλέον ημερών εργασίας, δεν αποδεικνύει την πραγματοποίηση περισσότερων ημερών εργασίας από όσες αναφέρονται στις αποδείξεις πληρωμής Ν.1082/1980 (εκκαθαριστικά σημειώματα) που προσκόμισε η προσφεύγουσα ενώπιον της ΤΔΕ και τέθηκαν υπόψη του Δικαστηρίου, κρίνει ότι μη νόμιμα επιβλήθηκαν εις βάρος της προσφεύγουσας οι πιο πάνω ΠΕΕ και ΠΕΠΕΕ και συνεπώς μη νόμιμα έκρινε η ΤΔΕ με την προσβαλλόμενη απόφασή της.

Κατ’ ακολουθία, πρέπει να απορριφθεί η κρινόμενη προσφυγή κατά το μέρος που με αυτή ζητείται η ακύρωση της πιο πάνω ΠΕΠΤ, να γίνει δεκτή κατά το μέρος που με αυτή ζητείται να ακυρωθεί η προσβαλλόμενη απόφαση της ΤΔΕ και να συμψηφισθούν τα δικαστικά έξοδα μεταξύ των διαδίκων κατά το άρθρο 82, παρ. 2, Π.Δ.341/1978.

Για τους λόγους αυτούς

Απορρίπτει την προσφυγή κατά το μέρος που με αυτή ζητείται η ακύρωση της 2677/27.10.1992 ΠΕΠΤ του Υποκαταστήματος ΙΚΑ Νέων Λιοσίων.

Δέχεται την προσφυγή κατά το μέρος που με αυτή ζητείται η ακύρωση της 249/17.10.1993 απόφασης της ΤΔΕ Υποκαταστήματος ΙΚΑ Νέων Λιοσίων στην οποία έχουν ενσωματωθεί οι 2621/27.10.1992 ΠΕΕ και 1439/27.10.1992 ΠΕΠΕΕ του ιδίου υποκαταστήματος ΙΚΑ και ακυρώνει την προαναφερόμενη απόφαση της ΤΔΕ.

Συμψηφίζει τα δικαστικά έξοδα μεταξύ των διαδίκων.

Η διάσκεψη του Δικαστηρίου έγινε στην Αθήνα στις 30.1.1996 και η απόφαση δημοσιεύτηκε στο ακροατήριό του κατά τη δημόσια συνεδρίαση της 23.2.1996.