Σ.Τ.Ε. 1949/2006

Δυνατότητα σύστασης μονοπρόσωπης Ε.Π.Ε. από άλλη μονοπρόσωπη Ε.Π.Ε.
ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ

Αθήνα 3-11-06

ΥΠΟΥΡΓΕΙΟ ΟΙΚΟΝΟΜΙΑΣ ΚΑΙ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ Αρ.Πρωτ.: 1949

ΕΙΔΙΚΟ ΓΡΑΦΕΙΟ ΝΟΜΙΚΟΥ ΣΥΜΒΟΥΛΟΥ ΦΟΡΟΛΟΓΙΑΣ

Σας αποστέλλουμε την με αριθμό 449/06 Γνωμοδότηση και σας παρακαλούμε να ενημερώσετε το Γραφείο μας και το Νομικό Συμβούλιο του Κράτους (ΝΣΚ), περί της αποδοχής ή μη της Γνωμοδότησης αυτής από τον κ. Υπουργό.

ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ

ΥΠΟΥΡΓΟΣ ΟΙΚΟΝΟΜΙΑΣ & ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ

ΝΟΜΙΚΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΟΥ ΚΡΑΤΟΥΣ

ΕΙΔΙΚΟ ΓΡΑΦΕΙΟ ΝΟΜΙΚΟΥ ΣΥΜΒΟΥΛΟΥ ΦΟΡΟΛΟΓΙΑΣ

Αριθμός Γνωμοδοτήσεως: 449/2006

ΤΟ ΝΟΜΙΚΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΟΥ ΚΡΑΤΟΥΣ (Τμήμα Β΄)

Συνεδρίαση της 10-10-2006

ΘΕΜΑ: Δυνατότητα σύστασης μονοπρόσωπης Ε.Π.Ε. από άλλη μονοπρόσωπη Ε.Π.Ε.

Σύνθεση:

Πρόεδρος:

Μέλη: Αλέξανδρος Τζεφεράκος, Aντ/ρος, Νικόλαος Κατσίμπας, Σπυρ. Δελλαπόρτας, Πέτρος Τριανταφυλλίδης, Ηλίας Ψώνης, Χρυσαφούλα Αυγερινού Νομικοί Σύμβουλοι.

Εισηγητής: Γεώργιος Νικ. Καρακώστας, Πάρεδρος Ν.Σ.Κ.

Αριθμός πρωτ. Ερωτήματος: Υπ΄ αρ.πρωτ. 10551129/1453/ΔΜ-Β/17-7-2006 έγγραφο της Δ/νσης Μητρώου – τμήμα Β΄ του Υπουργείου Οικονομίας και Οικονομικών.

Περίληψη Ερωτήματος: Ερωτάται: 1) αν μπορεί ημεδαπή E.Π.Ε. να έχει μοναδικό εταίρο αλλοδαπή μονοπρόσωπη Ε.Π.Ε. και 2) αν ο προϊστάμενος Δ.Ο.Υ. μπορεί να αρνηθεί να χορηγήσει βεβαίωση έναρξη εργασιών σε Ε.Π.Ε. η οποία έχει μοναδικό εταίρο μονοπρόσωπη Ε.Π.Ε. πριν η εταιρία αυτή κηρυχθεί άκυρη με δικαστική απόφαση, με δεδομένο το γεγονός ότι έχουν, τηρηθεί εκ μέρους αυτής όλες οι απαιτούμενες κατά νόμον για την ολοκλήρωση της σύστασης της διατυπώσεως δημοσιότητας.

Επί του ανωτέρω ερωτήματος το Β΄ Τμήμα του Νομικού συμβουλίου του Κράτους γνωμοδότησε ως εξής:

I. Πραγματικά Περιστατικά

Ι- Σύμφωνα με το πραγματικό που δίδεται με το έγγραφο του ερωτήματος, η ερωτώσα υπηρεσία έγινε αποδέκτης της από 13/6/2006 αίτησης της αλλοδαπής (γαλλικής) μονοπρόσωπη ς εταιρίας περιορισμένης ευθύνης με την επωνυμία «SAGEM COMMUNICASION PARTICIPATIONS», στην οποία αναφέρεται ότι η εταιρία αυτή συνέστησε πρόσφατα στην Ελλάδα την κατά ποσοστό 100% θυγατρική της εταιρία με την επωνυμίά «SAGEM ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΕΣ ΜΟΝΟΠΡΟΣΩΠΗ Ε.Π.Ε.», ότι, ακολούθως, η συσταθείσα αυτή εταιρία ζήτησε να λάβει βεβαίωση έναρξης εργασιών από την αρμόδια Δ΄ Δ.Ο.Υ. Αθηνών και ότι το αίτημα αυτό δεν ικανοποιήθηκε, με την αιτιολογία ότι η αιτούσα τη βεβαίωση αυτή εταιρία είναι άκυρη σύμφωνα με το άρθρο 43α, παρ. 2, εδαφ. β΄ του Ν. 3190/1955, δηλαδή, επειδή έχει ως μοναδικό εταίρο μονοπρόσωπη Ε.Π.Ε. Τέλος, προστίθέται στην αίτηση, η εν λόγω εταιρία γενικώς, και κατά τα λοιπά, πληροί όλες τις προϋποθέσεις χορήγησης της βεβαίωσης έναρξης εργασιών. Σημειώνεται ότι το πρώτο σκέλος του ερωτήματος διατυπώνεται με αφορμή προβληματισμό – επιφύλαξη της εταιρίας ως προς την εφαρμογή της προμνησθείσας διάταξης του άρθρου 43α, παρ. 2, εδ. β΄ του Ν. 3190/1955 στην περίπτωση, όπως η προκειμένη, που μοναδικός εταίρος ημεδαπής Ε.Π.Ε., είναι αλλοδαπή, (δηλαδή όχι ημεδαπή), μονοπρόσωπη E.Π.E.

ΙΙ. ΝΟΜΟΘΕΤΙΚΟ ΠΛΑΙΣΙΟ

I. Στο άρθρο 43α του Ν. 3190/55 «περί Εταιριών Περιορισμένης Ευθύνης», που προστέθηκε με το άρθρο 2 του Π.Δ. 279/1993 (ΦΕΚ Α΄ 122) ορίζονται τα εξής: «1. Η εταιρία περιορισμένης ευθύνης μπορεί να συσταθεί από ένα πρόσωπο ή να καταστεί μονοπρόσωπη, οπότε στην επωνυμία της περιλαμβάνονται ολογράφως οι λέξεις «ΜΟΝΟΠΡΟΣΩΠΗ ΕΤΑΙΡΙΑ ΠΕΡΙΟΡΙΣΜΕΝΗΣ ΕΥΘΥΝΗΣ». 2. Φυσικό ή νομικό πρόσωπο δεν μπορεί με ποινή ακυρότητας, να είναι μοναδικός εταίρος σε περισσότερες από μία εταιρίες περιορισμένης ευθύνης. Εταιρία περιορισμένης ευθύνης δεν μπορεί, με ποινή ακυρότητας, να έχει μοναδικό εταίρο μονοπρόσωπη εταιρία περιορισμένης ευθύνης. 3. …4. …5. Κατά τα λοιπά, στη μονοπρόσωπη εταιρία περιορισμένης ευθύνης εφαρμόζονται οι λοιπές διατάξεις -του παρόντος νόμου. 6. Καταργούνται οι διατάξεις των παραγράφων 1, εδάφιο ε και 2 του άρθρου 44 του παρόντος νόμου. Οι παράγραφοι 3 και 4 του ίδιου άρθρου λαμβάνουν τον αριθμό 2 και 3 αντίστοιχα»:

Σημείωση: Το άρθρο 43 α προστέθηκε με το άρθρο 2 του Π.Δ. 279/1993 (ΦEΚ Α΄ 122), «Προσαρμογή Ν. 3190/1955 στην 12η Οδηγία 89/667/ΕΟΚ».

Στο άρθρο 7 του Ν. 3190/1955 «Περί Εταιριών Περιορισμένης Ευθύνης», όπως ισχύει μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 3 του Π.Δ. 419 της 25.11/10.12.1986 «Προσαρμογή του Ν. 3190/1955 περί Εταιριών Περιορισμένης Ευθύνης κ.λ.π. προς τις διατάξεις της Πρώτης Οδηγίας 68/151 Ε.Ο.Κ., της Τετάρτης Οδηγίας 78/660/Ε.0.Κ. και μερικώς, της Έβδομης. Οδηγίας 53/349/E.Ο.K., ορίζονται τα εξής: «1. Η εταιρία κηρύσσεται άκυρη με δικαστική απόφαση μόνον αν: α… γ. 2. Η αγωγή ασκείται από κάθε πρόσωπο που έχει έννομο συμφέρον και απευθύνεται κατά της εταιρίας. Το δικαστήριο που απαγγέλλει την ακυρότητα διορίζει με την ίδια απόφαση και τους εκκαθαριστές. 3. Η δικαστική απόφαση που κηρύσσει την ακυρότητα της εταιρίας υποβάλλεται σης διατυπώσεις δημοσιότητας του άρθρου 8. Η απόφαση αυτή αντιτάσσεται προς τους τρίτους σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 8α΄. Τριτανακοπή μπορεί να ασκηθεί μέσα σε προθεσμία έξι (6) μηνών από την υποβολή της απόφαση στη δημοσιότητα που προβλέπει η παράγραφος 2 του άρθρου 8. 4. Οι λόγοι ακυρότητας που αναφέρονται στην παράβαση των διατάξεων για την επωνυμία και το σκοπό της εταιρίας, θεραπεύονται αν, μετά από συμφωνία όλων των εταίρων, συμπληρωθεί η εταιρική σύμβαση με συμβολαιογραφική πράξη και υποβληθεί στις διατυπώσεις δημοσιότητας του άρθρου 8. 5. Πράξεις που πραγματοποιήθηκαν στο όνομα της άκυρης εταιρίας παραμένουν ισχυρές. Οι εταίροι που είναι υπαίτιοι για την ακυρότητα ευθύνονται απεριόριστα και σε ολόκληρο απέναντι στους αναίτιους εταίρους και στους τρίτους για κάθε ζημία που προέκυψε από την ακυρότητα».

2.- Στο άρθρο 10 του Αστικού κώδικα ορίζεται ότι: «Νομικό πρόσωπο. Η ικανότητα του νομικού προσώπου ρυθμίζεται από το δίκαιο της έδρας του».

3.- Στο άρθρο 36 του κώδικα Φόρου Προστιθέμενης αξίας (Φ.Π.Α), που κυρώθηκε με τον Ν. 2859/2000 (ΦΕΚ 248 Α΄), και στη παράγραφο 1 ορίζεται ότι «ο υποκείμενος στο φόρο υποχρεούται να υποβάλλει τις παρακάτω δηλώσεις: α) Δήλωση έναρξης εργασιών του, η οποία υποβάλλεται πριν από την έναρξη των εργασιών αυτών», στη παράγραφο 2 ότι «Σε κάθε υποκείμενο στο φόρο χορηγείται μοναδικός Α.Φ.Μ. … Με αποφάσεις του Υπουργού Οικονομίας και οικονομικών ορίζεται κάθε διαδικαστικό θέμα, καθώς και κάθε άλλη αναγκαία λεπτομέρεια για την εφαρμογή των διατάξεων των παραγράφων 1 και 2 του άρθρου αυτού». Το τελευταίο αυτό εδάφιο (της παρ.2) αντικαταστάθηκε ως άνω με την παρ. 2 του άρθρου 11 του Ν. 3052/02, ΦΕΚ Α΄ 221, με έναρξη ισχύος την 1/1/2003. Με βάση τις διατάξεις της τελευταίας αυτής παραγράφου εκδόθηκε η ισχύουσα υπ΄ αριμ. 1070576/2627/ΔΜ/14.7.2005 Υ.Α. (ΦΕΚ Β΄ 1062) με τίτλο «Ανακαθορισμός διαδικασιών και δικαιολογητικών κατά την υποβολή δηλώσεων έναρξης, μεταβολής και διακοπής εργασιών», στη παράγραφο 1 του άρθρου 1 της οποίας ορίζεται ότι «Κάθε Φυσικό ή Νομικό Πρόσωπο ή Ένωση Προσώπων, όπως αυτό: αναφέρονται στο άρθρο 3 του κώδικα Φ.Π.Α. (Ν. 2859/2000), όπως ισχύει, υποχρεούται να υποβάλλει στον Προϊστάμενο της αρμόδιας Δ.Ο.Υ. δήλωση έναρξης εργασιών σύμφωνα με το άρθρο 36 του Κώδικα Φ.Π.Α. πριν από την πραγματοποίηση οποιασδήποτε συναλλαγής, στα πλαίσια της επαγγελματικής του δραστηριότητας». Ακολούθως, σχετικό: με τα υποβαλλόμενα δικαιολογητικά, στο άρθρο 4 ορίζεται ότι «Τα ημεδαπά και αλλοδαπά Νομικά Πρόσωπα και οι Ενώσεις προσώπων συνυποβάλλουν κατά περίπτωση και τα παρακάτω δικαιολογητικά: 1. Οι Ανώνυμες Εταιρίες και οι ΄Εταιρίες Περιορισμένης Ευθύνης: Το καταστατικό και το φύλλο Εφημερίδας της κυβερνήσεως (ΦΕΚ), στο οποίο έχει δημοσιευθεί η σύσταση της εταιρίας. Στη περίπτωση που δεν έχει τυπωθεί το ΦΕΚ, υποβάλλεται το αποδεικτικό είσπραξης του Ταμείου Ασφάλισης Προσωπικού του Εθνικού Τυπογραφείου (Τ.Α.ΠΕ.Τ.) και υπεύθυνη δήλωση του άρθρου 8 του Ν.1599/86 υπογεγραμμένη από τον εκπρόσωπο της Εταιρίας, στην οποία δηλώνεται ότι θα προσκομισθεί το σχετικό ΦΕΚ αμέσως μετά την κυκλοφορία. Ειδικά για τις Α.Ε, υποβάλλεται και η ανακοίνωση της εγκριτικής απόφασης της οικείας Νομαρχίας». Στις διατάξεις των άρθρων 1, παρ. 4, 2, 3, 4, 5, 6 της Υπουργικής αυτής Απόφασης προβλέπεται η συνυποβολή επιμέρους. δηλώσεων και η προσκόμιση προσθέτων δικαιολογητικών και, τέλος, η διενέργεια αυτοψίας εκ μέρους της Δ.Ο.Υ. για τον έλεγχο ύπαρξης της επαγγελματικής εγκατάστασης του αιτούντος την βεβαίωση έναρξη εργασιών., Τέλος, στο άρθρο 8 ορίζονται τα εξής: «1….5 Μετά την ολοκλήρωση των διαδικασιών έναρξης, μεταβολής ή διακοπής εργασιών, χορηγείται από την αρμόδια Δ.Ο.Υ η αντίστοιχη βεβαίωση. Οι εν λόγω βεβαιώσεις φυλάσσονται από τον υπόχρεο και επιδεικνύονται σε οποιοδήποτε φορολογικό έλεγχο. 6. Στις. περιπτώσεις που κατά την υποβολή των δηλώσεων έναρξης, μεταβολής και διακοπής εργασιών διαπιστώνεται ότι θίγονται ΄θέματα, η επίλυση των οποίων εξαρτάται από την εκτίμηση πραγματικών περιστατικών, αντιμετωπίζονται από τον Προϊστάμενο της Δ.Ο.Υ. στα πλαίσια άσκησης των ελεγκτικών του αρμοδιοτήτων» .

ΙΙΙ. Ερμηνεία των διατάξεων

Κατά το άρθρο 1.0 του Α.Κ. η ικανότητα του νομικού προσώπου ρυθμίζεται από το δίκαιο της έδρας του. Τα επί μέρους ζητήματα που ρυθμίζονται από το δίκαιο της έδρας του νομικού προσώπου είναι, μεταξύ άλλων η ίδρυση του νομικού προσώπου, η ύπαρξή του, η έναρξη και άσκηση της ικανότητας δικαίου, η λύση του, η επωνυμία, η διαχείριση, η αντιπροσωπευτική εξουσία και η ευθύνη των οργάνων του (ΑΠ.Ολομ.2/2003, Ήλ. Κρίσπη, Ιδιωτικόν Διεθνές δίκαιον, Ειδ. Μέρος, παρ. 29. 1). Ως έδρα στη διάταξη αυτή νοείται κατ΄ άλλους μεν η πραγματική, και όχι η καταστατική, δηλαδή ο τόπος όπου είναι εγκατεστημένα τα όργανα που κινητοποιούν τον οργανισμό του νομικού προσώπου (ΑΠ Ολομ. 2/2003, 2/1999, 461/1978), κατ΄ άλλους δε η καταστατική. Επομένως, σύμφωνα με οποιαδήποτε από τις ,απόψεις αυτές, εταιρίες οι οποίες έχουν τόσο τη πραγματική όσο και την καταστατική τους έδρα στην Ελλάδα, διέπονται ως προς τη σύσταση, την ύπαρξη και τη λύση τους από το Ελληνικό δίκαιο. Τα πρόσωπα αυτά κατά την κρατούσα ορολογία χαρακτηρίζονται «ημεδαπά», σε αντίθεση με τα «αλλοδαπά», τα οποία έχουν την έδρα τους σε κράτος της αλλοδαπής, μη εξαιρουμένης και της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΑΠ. Ολομ.2/2003, Ήλ. Κρίσπη, ο.π., παράγρ. 27, σελ. 119 πρβλ. ΣτΕ 358/2005 κ.α., Π.Π.Πειρ. 494/1987, ΕΝΑΥΥΔ 1988.266).

Το γεγονός ότι οι ιδρυτές ή μέλη του νομικού προσώπου, ή το μοναδικό μέλος αυτού, είναι αλλοδαποί, δεν ασκεί επιρροή για τον χαρακτηρισμό του νομικού προσώπου ως ημεδαπού ή αλλοδαπού. Υπαρχούσης επομένως της γενικής φύσεως διατάξεως του άρθρου 10 του Α.Κ., ουδείς λόγος να επαναλαμβάνεται σε κάθε διάταξη του ελληνικού δικαίου το αυτονόητο, το δεδομένο δηλαδή, ότι αυτή ισχύει για τα ημεδαπά πρόσωπα.

2. Στη διάταξη της παραγράφου 2, εδάφ. β΄, του πρoεκτεθέντος άρθρου 43 α΄ του Ν. 3190/1955 ρητώς και αδιαστίκτως ορίζεται ότι εταιρία περιορισμένης ευθύνης δεν μπορεί με ποινή ακυρότητας, να έχει ως μοναδικό εταίρο μονοπρόσωπη εταιρία περιορισμένης ευθύνης (Ε.Π.Ε). Με την επικουρία και της παραγράφου 5 του ίδιου άρθρου γίνεται δεκτό ότι η ακυρότητα αυτή, όπως και κάθε ακυρότητα που αφορά το νομικό πρόσωπο της Ε.Π.Ε. ρυθμίζεται από το άρθρο 7 του Ν. 3190/1995, του οποίου οι διατάξεις επίσης προπαρατέθηκαν (Λ. ΓΕΩΡΓΑΚΟΠΟΥΛΟΥ, ΕΤΑΙΡΙΑ ΠΕΡΙΩΡΙΣΜΕΝΗΣ ΕΥΘΥΝΗΣ, κεφ. τέταρτο, σελ. 233, Ε. ΠΕΡΑΚΗ, Το δίκαιο της ΕΠΕ, στο άρθρο 43 Α, σελ. 920 επ.). Κατά τις διατάξεις του άρθρου αυτού, και κατ΄ απόκλιση των κοινών διατάξεων, η ακυρότητα δεν επέρχεται αυτοδικαίως, αλλά κηρύσσεται με δικαστική απόφαση. Η απόφαση αυτή είναι διαπλαστική της ακυρότητας δηλαδή, τελικά, τη λύσης της εταιρίας και της θέσης αυτής υπό εκκαθάριση (Ε. ΠΕΡΑΚΗ, ΤΟ ΔΙΚΑΙΟ ΤΗΣ ΕΠΕ, στο άρθρο 7, Β΄, σελ. 145, Γ. Μιχαλόπουλου «Η μονοπρόσωπη Ε.Π.Ε.”, σελ. 103 Λ. ΓΕΩΡΓΑΚΟΠΟΥΛΟΥ, ο.π.). Η ακυρότητα δηλαδή λειτουργεί ως τέτοια μόνο για να επιφέρει τη λύση της εταιρίας. Ο συγκεκριμένος λόγος ακυρότητας αποτελεί τον λόγο της δικαστικής διάπλασης της λύσης της εταιρίας, η αναγνώριση του οποίου γίνεται με τη δικαστική απόφαση. Με την έννοια αυτή η σχετική αγωγή (άρθρο 7 παρ. 2) είναι αγωγή λύσης (Ε. Περάκης, στο άρθρο 7, Κεφ. Β΄, σελ. 148). Κατά τροποποίηση της ρύθμισης του άρθρου .180 του Αστικού Κώδικα, η περί ής ο λόγος ακυρότητα δεν έχει αναδρομική ισχύ, αλλά ενεργεί για το μέλον (ex nunc) (παρ. 5 του άρθρου 7) (Ε. ΠΕΡΑΚΗ, ό.π., σελ. 149). Τούτο σημαίνει ότι οι μέχρι την ακύρωση πράξεις δεν θίγονται, της υπαιτίου εταίρου ευθυνομένης απεριορίστως έναντι των αναιτίων τρίτων για κάθε ζήτημα που προέκυψε από την ακυρότητα (άρθρ. 7 παρ. 5, εδ. β΄). Αγωγή ακυρότητας μπορεί να ασκήσει οποιαδήποτε έχει έννομο συμφέρον (άρθρ. 7 παρ. 2).

3. Από τις προπαρατεθείσες ή προαναφερθείσες διατάξεις του άρθρου 36 του Κώδικα Φ.Π.Α. και της κατ΄ εξουσιοδότηση αυτού εκδοθείσης Υ.Α., προκύπτει ότι ο σκοπός των διατάξεων αυτών είναι να διασφαλισθεί με τις συνυποβαλλόμενες επιμέρους δηλώσεις, τα προβλεπόμενα δικαιολογητικά και τη διενέργεια αυτοψίας, ο. ευχερής φορολογικός έλεγχος της εταιρίας και η συναφής δυνατότητα παρακολούθησης των δραστηριοτήτων της από την αρμόδια φορολογική αρχή.

IV. Κατά συνέπεια των προεκτεθέντων το τμήμα γνωμοδοτεί ομόφωνα ότι η εν λόγω εταιρία, η οποία, ως έχουσα τόσο την καταστατική όσο και την πραγματική έδρα της στην ημεδαπή, και διεπόμενη συνεπώς από το ελληνικό δίκαιο, πάσχει μεν ακυρότητα, ισχύει όμως καθόλα μέχρις ότου η ακυρότητα αυτή κηρυχ. δικαστική απόφαση, η οποία υποβάλλεται στις διατυπώσεις δημοσιότητας του άρθρου 8 του Ν. 31/1955 (άρθρο 7 παρ. 3 εδαφ. α΄). Η Δ.Ο.Υ. στην οποία υποβάλλεται η δήλωση έναρξης εργασιών περιορίζεται να ελέγξει την ακρίβεια και την πληρότητα των απαιτουμένων κατά νόμον δηλώσεων και δικαιολογητικών και εφόσον ο σχετικός φάκελος είναι πλήρης και ακριβής και, επίσης εφόσον δεν έχει κηρυχθεί με δικαστική απόφαση η ακυρότητα της εταιρίας και δεν έχει υποβληθεί η απόφαση αυτή στις παραπάνω διατυπώσεις δημοσιότητας, οφείλει να χορηγήσει τη βεβαίωση έναρξης εργασιών.